近日，警方抓获一起掉包顾客高档酒水的犯罪团伙，刑事拘留嫌疑人多名，涉案金额在万元以上。嫌疑人利用担任饭店包厢服务员身份之便，趁顾客觥筹交之际将高档酒水掉包。因手法娴熟位置隐蔽，顾客很难发觉。最后是偶然的机会，有人发觉酒的年份不对，才掀开了这种犯罪行为的一角。
诸如此类案件中，对于饭店包厢服务人员利用工作之利，实施掉包行为的定罪定性有两种观点：
第一种观点，此行为构成诈骗罪，通过掉包行为欺骗被害人，达到以假乱真的目的；第二种观点，此行为构成盗窃罪，通过盗取真酒的方式窃取被害人的财物，换假酒只是为了延缓被害人发现的时间。
诈骗罪与盗窃罪都属于侵犯财产的犯罪，这两者有很多的相似之处，因此，很多人都不知道该怎么区分它们？而搞清楚诈骗罪与盗窃罪的区别，就能解决此案的定罪定性。
根据我国《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪既遂的构成要件内容为：行为人实施欺骗行为；受骗者产生错误认识；对方基于错误认识处分财产；行为人或者第三者取得财产；被害人遭受财产损失。
根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物，窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（单位）占有。
被害人认识的区别：盗窃罪是违反被害人的意志，诈骗罪是使被害人基于错误认识处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不构成诈骗罪。本案中，被害人并无基于处分意识将高档酒水物品交付嫌疑人，被害人对嫌疑人取得被窃高档酒水的是无意识、无人知的，后续调包行为仅是嫌疑人为了拖延盗窃行为的被发现。
概念及构成要件区别：盗窃罪表现为秘密窃取，犯罪分子采取他人未发觉的手段、方法，将财物据为己有；诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识后主动处分自己的财产。在本案中，嫌疑人以事先准备的假冒高档酒水偷换被害人的真高档酒水，此行为是在被害人不知情的状况下实施的，被害人对交付财产无所认知，嫌疑人取得财产基于的是“掉包”行为的隐蔽性。
综上，本案中嫌疑人作为饭店包厢的服务人员，用事先准备的假酒调包被害人的真酒，属于利用工作便利秘密窃取他人财物，应当以盗窃罪论处。
自带高档酒水到餐饮场所消费，因商品本身有较高价值，且难辨真假，极易“鱼目混珠”，轻易不要把商品交给他人，保管好自带商品，消费过程中尽量不让自带商品脱离视线，不给他们掉包之机。
周某某、谭某甲伙同“李某某”、李某甲、“周氏”窜至某县城，在街道上，被告人谭某甲以寻找丢失的孩子为由与被害人刘某搭讪，李某甲便假扮热心人对谭某甲说她认识一个会看风水的台湾人，能够算出小孩走丢的方向。后二人邀请被害人刘某一同前往该台湾人处，被害人刘某出于好奇便跟着前往。三人快走到“周氏”家中时，“周氏”假扮台湾人的女儿从巷子里出来，李某甲便求“周氏”请老爷子（即李某甲所称的台湾人）帮忙寻找小孩，“周氏”假称要回家问老爷子。过了几分钟，“周氏”返回对谭某甲说，如果要找到小孩，得拿现金出来做法事，并称被害人刘某的儿子有鬼缠身，也需要拿现金出来做法驱逐。被告人谭某甲假装回家取财物先行离开，并在县城某超市买了两块肥皂装进包内。被害人刘某在李某甲的陪同下，从银行取出7万元现金。被告人谭某甲和被害人刘某返回后升博体育，“周氏”让二人分别将各自的现金放入其事先准备好的黑色袋子内。“周氏”以画符为由让被害人刘某转身许愿，并让李某甲帮忙提着被害人刘某手中的黑色袋子，“周氏”趁刘某转身之际将其装有现金的黑色袋子与被告人谭某甲手中的黑色袋子调包升博体育。整个过程中，“李某某”、周某某全程跟着望风、配合。得手后，五人立即逃跑。
法院认为周某某、谭某甲等伙同他人以非法占有为目的，采取秘密调包手段窃取他人财物，价值人民币7万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。
第一种意见，认为构成盗窃罪。理由：盗窃行为也可以使用欺骗的方法，只要该欺骗行为并不具有使对方陷入错误认识处分财产的性质。
第二种意见，认为成立诈骗罪。理由：被害人丧失对财产控制的主要原因是因为对方的欺骗行为，盗窃行为是成立诈骗罪的一短暂阶段。
笔者同意第一种意见，即构成盗窃罪。一、盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪的关系，就同一个对象和法益而言，一个行为不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪，故盗窃罪与诈骗罪是对立关系；但是，如果一个行为侵害两个对象和法益的，针对不同对象，可能分别成立盗窃罪与诈骗罪，属于想象竞合犯。二、盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于，行为人是否实施了足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为（行为人未取得财产的情形），或者被害人是否基于认识错误而处分财产（行为人取得财产的情形）。本案中被告人通过“调包”或者“调虎离山”式的欺骗，转移对方注意力，更容易接触对方占有的财物，从而完全违反对方意志，取得对方占有的财物，应当构成盗窃罪，而非诈骗罪。
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